¿Medidas cautelares por solicitud del demandado?

Una de las reformas introducidas con el código general del proceso (CGP) que quizás ha generado más debates e interrogantes en el entorno procesal, ha sido la adopción del nuevo sistema de medidas cautelares previsto en el artículo 590 de la Ley 1564 de 2012, reforma que no solamente trajo consigo una significativa ampliación de las modalidades o clases de cautelas admisibles en el proceso –y que acrecentó el poder cautelar de los jueces-, sino que adicionó novedosas facultades y oportunidades procesales que permiten a las partes una intervención más activa y directa en las decisiones relacionadas con este importante aspecto de la actuación judicial.

Este nuevo enfoque encuentra su razón de ser, al menos en parte, en el desarrollo de varios principios que informan al CGP, a saber, la tutela jurisdiccional efectiva, la igualdad real de las partes y la efectividad del derecho sustancial. Además de regular las tradicionales actuaciones de solicitud, decreto y práctica de medidas cautelares, la normativa se ha ocupado de otras cuestiones importantes como la modificación, sustitución o cese de las mismas en cualquier etapa del proceso; y qué decir de la facultad que se otorgó al juez para decretar cualquier otra medida que encuentre razonable conforme a los derechos e intereses que se discuten en el juicio.

Tal es la amplitud de la nueva concepción en materia de medidas cautelares, que incluso puede afirmarse la existencia de una facultad cautelar en cabeza del demandado, posibilidad hasta hace poco impensable bajo las reglas del código de procedimiento civil pero que resulta bastante plausible a la luz de los postulados del CGP.

Lo anterior significa que el demandado ha dejado de ser un mero espectador en el escenario de las medidas cautelares para convertirse en un actor protagónico, al que no solamente se le permite oponerse a las cautelas pretendidas por el demandante, sino que además se le ha dotado de un verdadero derecho a solicitar sus propias medidas cautelares, bien sea para afectar o limitar sus derechos, o incluso, desde una visión más amplia de la nueva normativa, para afectar o limitar de manera transitoria los derechos del demandante. Veamos algunos supuestos que ratifican esta visión:

1. El demandado puede solicitar al juez, en cualquier etapa del proceso, que una medida cautelar previamente decretada e incluso practicada, sea sustituida por una totalmente distinta (art. 590, 2, c). De accederse a lo solicitado, es claro que la medida cautelar que existirá en el proceso termina siendo producto de la facultad cautelar del demandado y no del demandante.
2. El demandado también puede solicitar la práctica de una medida cautelar innominada, incluso una encaminada a limitar o restringir temporalmente derechos del demandante (art. 590, 2), siempre que la misma resulte adecuada para la protección de un derecho objeto de litigio o para la prevención o cesación de daños. Nada obsta para que en ciertos casos sea el demandado y no el demandante quien tenga interés en la consecución de alguna de estas finalidades, por ejemplo, cuando se enfrenta a una acción abiertamente temeraria.

Piénsese en un litigio en el que se discuta el supuesto daño estructural a una edificación vecina, en el que el demandante, con el único fin de engrosar su pretensión, se niega injustificadamente al desalojo del bien o a permitir una oportuna reparación que pueda hacer cesar el daño, o al menos permita evitar la ruina de la edificación; o el caso de una discusión en la que el demandante reclama la entrega de una obra que se ha negado a recibir por considerar que no cumple sus expectativas contractuales, mientras el demandado alega que la misma cumple con lo acordado. Aquí, es evidente que la demora en el pleito puede ocasionar la pérdida o el grave deterioro de un bien que estaría mejor custodiado en manos del demandante y no del demandado.

No sobra señalar que para la viabilidad de una medida cautelar innominada a instancia del demandado, el juez debe verificar previamente el cumplimiento de los mismos requisitos exigidos al demandante, entre ellos, la legitimación y el interés para actuar, la apariencia de buen derecho, el peligro de la mora y la caución previa. Estos requisitos no son exclusivos del demandante, pues en la práctica, no serán pocos los casos en que la ponderación de los derechos entre las partes arroje como resultado que la demora en el proceso pone en mayor peligro de sufrir daños al demandado y no al demandante, o que de los enunciados fácticos iniciales y de las pruebas existentes al inicio de la litis, se desprenda con mayor claridad y verosimilitud que la posición del demandado en la controversia resulte de lejos más fuerte que la del demandante.

El debate está planteado, restando apenas una última reflexión: no debe olvidarse que el proceso solo puede servir a la justicia en la medida en que se conciba como un instrumento de protección efectiva de los derechos de todos los sujetos que intervienen, sin importar el extremo procesal en que se encuentren.

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Publicado en Ámbito Jurídico, octubre 13, 2016.