Renta exenta para producción de energías a partir de fuentes no convencionales

I. Renta exenta en la venta de la energía a partir de fuentes no convencionales

Este beneficio tributario contenido en el artículo 235-2 del Estatuto Tributario consiste en que la generación de energía que no produzca un impacto adverso al medio ambiente no está gravada con el impuesto sobre la renta; es esta una iniciativa con la que se apoya el uso de tecnologías con bajo nivel de contaminación¹.

Inicialmente este beneficio fue incorporado a la legislación tributaria en virtud de la Ley 788 de 2002, la cual adicionó al artículo 207-2 del Estatuto Tributario como renta exenta la venta de energía eléctrica generada con base en recursos eólicos, biomasas o residuos agrícolas. El beneficio era para las empresas generadoras por un término de cinco años. Para el efecto, se establecían como requisitos:

1. Tramitar, obtener y vender certificados de emisión de bióxido de carbono de acuerdo con los términos del Protocolo de Kioto; y
2. Debía invertirse en obras de beneficio social en la región donde opera el generador al menos el 50% de los recursos obtenidos por la venta de los certificados.

Esta disposición fue reglamentada en virtud del Decreto 2755 de 2003, el cual fue compilado en el Decreto 1625 de 2016, esto es, el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria. Posteriormente, con la reforma tributaria de 2016, contenida en la Ley 1819 (artículo 99), se adicionó el artículo 235-2 del Estatuto Tributario, que estableció entre las rentas exentas la venta de energía eléctrica.

Frente al beneficio contenido en el artículo 207-2 citado, se amplió su aplicación a la venta generada a partir de energía solar o geotérmica, o de los mares. En todo caso, las diferentes fuentes deberán ajustarse a las definiciones contenidas en la Ley 1715 de 2014 y en el Decreto 2755 de 2003, citadas previamente.

En relación con el término para gozar del beneficio, se estableció que sería por 15 años (a partir de 2017), y no de 5 años. Adicionalmente, dispuso que la inversión al menos del 50% de los recursos obtenidos por la venta debe realizarse en la región donde opera el generador, de acuerdo con la proporción de afectación de cada municipio por la construcción y operación de la central generadora.

Finalmente, el artículo 235-2 fue modificado en virtud del artículo 79 de la Ley 1943 de 2018. Frente a la norma anterior, se modificó el primer requisito para su procedencia estableciendo que los certificados de emisión de bióxido de carbono deben obtenerse de acuerdo con la reglamentación del Gobierno Nacional, y no conforme a lo establecido en el Protocolo de Kioto.

Adicionalmente, llama la atención que con posterioridad a la expedición del Decreto 2755 de 2003, que se ajustaba al beneficio contenido en el artículo 207-2 del Estatuto Tributario, el Gobierno Nacional no ha expedido reglamentación alguna respecto al beneficio contenido en el artículo 235-2 del mismo Estatuto.

En este sentido, al ser el artículo 235-2 una norma posterior al artículo 207-2, debe primar la aplicación de aquel², derogando tácitamente los apartes que no estén acordes con la nueva disposición³ hasta el 2018. Lo anterior, teniendo en cuenta que a partir de dicho año se derogó de forma expresa el numeral 1 del artículo 207-2 del Estatuto Tributario que contenía el beneficio analizado, en virtud del artículo 376 de la Ley 1819 de 2016.

En consecuencia, su reglamentación también estaría por fuera del ordenamiento, aun cuando no exista una derogación expresa, por operar el decaimiento⁴ de la misma. Sin perjuicio de lo anterior, las disposiciones del Decreto 2755 de 2003 siguen incorporadas en el Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016.

No obstante, no sería preciso considerar que la reglamentación contenida en el Decreto Único Reglamentario (compilando el Decreto 2755 de 2003) es aplicable al beneficio del artículo 235-2. De hecho, esta reglamentación comprende incluso las especificaciones respecto a la certificación de emisión de bióxido de carbono de acuerdo con los términos del Protocolo de Kioto (artículos 1.2.1.22.7 y 1.2.1.22.8 del Decreto 1625 de 2016), aun cuando el artículo 235-2 establece que dicha certificación debe obtenerse conforme a la reglamentación que expida al Gobierno Nacional. La pregunta sería si debe interpretarse como tal la que había sido expedida en 2003 (Decreto 2755), aun cuando esta reglamentaba una disposición diferente (artículo 207-2 del Estatuto Tributario).

En relación con esta reglamentación, la posición de la Administración Tributaria es que al "haber sido derogado expresamente el numeral 1 del artículo 207-1 (sic) se deroga expresamente su reglamentación"⁵, y señala que la reglamentación del artículo 235-2 aún se encuentra en trámite para su expedición.

Esta posición está en línea con el razonamiento jurídico expuesto, por lo que es dable concluir que no existe reglamentación vigente del beneficio de renta exenta de la venta de energía eléctrica contenido en el artículo 235-2 del Estatuto Tributario.

Es importante resaltar que el beneficio previsto no puede aplicarse de forma concurrente a los demás beneficios especiales previstos para esta industria establecidos en la Ley 1715 de 2014, por expresa disposición del parágrafo 3 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario.

II. Tributación de los dividendos en el marco del derecho internacional tributario y del Estatuto Tributario colombiano

A. Convenios para evitar la doble imposición (CDI)

Para analizar el impacto tributario de las inversiones efectuadas por no residentes en nuestro país, es importante tener presente que Colombia ha suscrito convenios para evitar la doble imposición (CDI) en impuesto sobre la renta y al patrimonio con diferentes países, los cuales tienen, por objeto principal, "la eliminación de estos conflictos positivos de imposición que dan origen al fenómeno de la doble imposición que, entre otros efectos, provoca distorsiones a la libre competencia dentro del comercio internacional"⁶.

En ese contexto, si el inversionista es residente en alguno de los países con los que existe CDI, podrían aplicarse las disposiciones allí contenidas para evitar que tanto el país de la residencia de los contribuyentes como el país de la fuente de la renta puedan gravar con un tributo comparable, en un mismo período fiscal⁷, el mismo hecho económico.

La mayoría de los CDI suscritos por Colombia implementan el modelo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)⁸ el cual basa la tributación en el Estado de la residencia⁹. Entre los convenios vigentes se encuentran los siguientes suscritos con países de donde provienen algunos de los principales inversionistas extranjeros en fuentes no convencionales de energía: Reino Unido, España, Canadá, Chile, Corea del Sur y Francia.

En este modelo, los convenios suscritos establecen en el artículo 10 la regulación de los dividendos, en los que se comprenden, por regla general, "las utilidades distribuidas a los socios por parte de sociedades anónimas, en comandita por acciones, sociedades de responsabilidad limitada o por otras sociedades de capital"¹⁰.

Dicha regulación parte del supuesto que los dividendos están gravados en la legislación interna, aun cuando en Colombia, por regla general, los dividendos son distribuidos como ingreso no constitutivo de renta, y solo se consideran gravados cuando dichas utilidades no hayan tributado en cabeza de la sociedad¹¹. Aunque, conforme al Comentario incorporado al modelo de la OCDE en el 2000, los dividendos también podrían incluir "las distribuciones de reservas formadas por utilidades acumuladas e incluso las asignaciones a los socios en caso de liquidación de la sociedad o de reducciones de capital social"¹²¹³.

Esto, sin perjuicio de que los Estados pueden desvirtuar el modelo base de la OCDE en el momento de la negociación de sus convenios, e incluso incorporar reservas a reglas específicas, con el fin de procurar "tomar en consideración sus propios intereses económicos, así como las peculiaridades de sus ordenamientos jurídicos y sociales"¹⁴.

En términos generales, aun cuando existen diferencias en algunos convenios, estos consagran:

1. Los dividendos pueden ser sometidos a imposición en el Estado en que sea residente a quien se le pagan.
2. También pueden ser gravados en el Estado donde resida la sociedad pagadora según la legislación de ese Estado. Ahora bien, si el beneficiario efectivo de los dividendos es residente del otro Estado contratante, el impuesto exigido no podrá exceder de los siguientes porcentajes del importe bruto de dividendos, según la participación (directa o indirecta) de dicho beneficiario en el capital de la sociedad pagadora:

3. Los porcentajes anteriores no afectan la imposición de la sociedad respecto de los beneficios con cargo a los que se pagan los dividendos¹⁵.
4. Se entiende por "dividendos" los rendimientos de acciones, bonos de disfrute, partes de minas, u otros derechos, que permitan participar en los beneficios o rentas de estos o de los rendimientos de otras participaciones con el mismo régimen fiscal según la legislación del Estado en el que la sociedad que distribuye sea residente.
5. Lo anterior no aplica si quien es el beneficiario efectivo de los dividendos realiza una actividad empresarial por medio de un establecimiento permanente situado en el Estado donde reside la sociedad que paga los dividendos, y si los dividendos están vinculados a dicho establecimiento. En ese caso, aplican las disposiciones del convenio relacionadas con beneficios empresariales (artículo 7)¹⁶.

Si una sociedad obtiene beneficios o rentas provenientes del otro Estado, este último no podrá exigir ningún impuesto por dicho concepto, salvo que dichos dividendos o participación estén vinculados a un establecimiento permanente situado en ese otro Estado. Tampoco podrá someter a imposición los dividendos o beneficios no distribuidos de la sociedad, aunque consistan en beneficios provenientes de ese otro Estado (total o parcialmente)¹⁷.

Sin perjuicio de lo anterior, existen países que han adoptado sus modelos de convenios propios, como es el caso de Estados Unidos, o aquellos adoptados de forma particular por un grupo de países, como ocurre con el implementado por la Comunidad Andina de Naciones (CAN) para sus países miembros, contenido en la Decisión 578 de 2004. Dicho CDI adoptado por la CAN resulta aplicable para las transacciones realizadas por residentes en Colombia con residentes en Bolivia, Ecuador y Perú.

Para efectos del análisis numérico que se realizará a continuación, se tendrá en cuenta lo dispuesto en la Decisión 578 de 2004 en materia de dividendos, que establece en el artículo 11:

1. Los dividendos solo serán gravables en el país donde está domiciliada la empresa que los distribuye.
2. El país donde está domiciliado el beneficiario o receptor de los dividendos no podrá gravarlos en cabeza del inversionista ni de sus accionistas o socios en caso de que este sea una empresa.

Finalmente, se resalta que con algunos de los otros países inversionistas en la industria Colombia no tiene suscritos CDI como sucede con Estados Unidos y Alemania. Por lo anterior, la tributación de la inversión deberá analizarse a la luz de la legislación nacional.

B. Tributación de los dividendos conforme al Estatuto Tributario Nacional

Ahora bien, en relación con la tributación en el impuesto sobre la renta de los dividendos en Colombia, el Estatuto Tributario consagra las siguientes reglas:

1. Debe determinarse la proporción de los dividendos que no estarán gravados en nombre de los socios, y que por lo tanto serán distribuidos como ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional, de conformidad con lo establecido en el artículo 49, y que se conocen como "utilidades no gravadas". Esto es, las utilidades sobre las que efectivamente la sociedad que va a distribuir los dividendos ya ha tributado.
2. Las utilidades después de impuestos que excedan el resultado de las "no gravadas" tendrán la calidad de "gravadas" (parágrafo 3 del artículo 49).
3. Dependiendo de la calidad de los socios, deberán aplicarse las siguientes tarifas:

4. En relación con las personas jurídicas nacionales y extranjeras, se establece que, tratándose de utilidades que de haberse distribuido a una sociedad nacional hubieran estado gravadas, estarán sometidas a la tarifa del 35%. En consecuencia, la tarifa del 10% y del 20%, según el caso, aplicará una vez se disminuya dicho impuesto (artículo 242-1 y parágrafo 3 del artículo 245).

III. Análisis del caso hipotético

Para analizar la tasa efectiva de tributación que tiene un inversionista extranjero en fuentes no convencionales de energía, si esta resulta conveniente, y en consecuencia si realmente puede constituir un incentivo para atraer inversión en esta industria, se analizará un caso hipotético en el que:

1. La inversión que se realiza es directa en acciones en una sociedad nacional que desarrolla la actividad en Colombia.
2. Los inversionistas en todos los casos son personas jurídicas.
3. Cada inversionista tiene una participación del 20% en la sociedad y son residentes en Colombia, Perú, Francia, Alemania y España. Estos participan en la misma proporción en el valor total de las inversiones realizadas para el desarrollo de las actividades generadoras de energía a partir de fuentes no convencionales.
4. Se da el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para que la renta obtenida por la sociedad se considere exenta para efectos del impuesto sobre la renta.
5. La venta de energía y/o entrada en operación de la inversión se realiza en el año gravable anterior al del análisis.
6. Conforme a los supuestos numéricos que se exponen a continuación, se parte de la base que la sociedad no tiene pérdida fiscal, que genera utilidad gravable, y que aun aplicando la depreciación acelerada esta no afectaría dichas bases, por lo que se puede hacer el análisis de cara a aplicar la renta exenta.
7. El valor correspondiente al 50% de la renta líquida obtenida por la sociedad colombiana será distribuido en su totalidad a los inversionistas por concepto de dividendos.

Los supuestos numéricos del caso hipotético serán los siguientes:

De acuerdo con los supuestos de hecho del caso hipotético, el valor de $3.864.345.548 correspondería a la renta que estaría exenta del impuesto sobre la renta, y el 50% de este valor es el que se ha decidido distribuir como dividendos, esto es, $1.932.172.774.

En este sentido, a continuación, se determina cuál sería la tasa efectiva de tributación para el caso hipotético frente al accionista de la sociedad colombiana residente tributario en Colombia, al residente de un país con convenio de la CAN (Perú) y a dos de la OCDE (Francia y España), y al residente en un país sin convenio (Alemania).

Lo anterior, teniendo en cuenta que, al ser la totalidad de la renta líquida ($1.932.172.774) renta exenta, la renta líquida gravable sería de $0. Por lo anterior, al aplicar la depuración establecida en el artículo 49 del Estatuto Tributario, la totalidad de esta sería distribuida a cada uno de los socios como dividendos gravados, esto es, el valor de $386.434.555.

A la luz de lo anterior, en principio el impuesto a pagar por cada socio en Colombia sería el siguiente, en aplicación de las reglas y tarifas expuestas previamente contenidas en el Estatuto Tributario:

No obstante, en aplicación de los CDI pertinentes para el caso, la tributación variaría así:

En consecuencia, el inversionista que se vería menos impactado por la tributación en Colombia sería el residente en España (0%) seguido por el residente en Francia (15%) en aplicación de los CDI, aunque los dividendos podrían estar adicionalmente gravados en dichos países; continuaría el residente colombiano (42% en cuanto la tasa efectiva); y, finalmente, los que se verían sustancialmente impactados serían los residentes de Perú, respecto del cual sí aplica el CDI con la CAN, pero este no contiene un límite al gravamen del país de la sociedad pagadora, y el de Alemania porque es un país con el que Colombia no ha suscrito ningún CDI. Los dos últimos, con una tasa efectiva de tributación del 48%.

 IV. Impacto de la reforma legislativa reciente a la regulación tributaria colombiana

El Congreso de la República expidió la Ley 2277 de 2022 en virtud de la cual se adoptó la "reforma tributaria para la igualdad y la justicia social". Por considerarse de interés del presente análisis, se resaltan las siguientes modificaciones:

A. Límite a los beneficios tributarios

Se adicionó el artículo 259-1 del Estatuto Tributario en el que se limitaron beneficios tributarios para sociedades nacionales y sus asimiladas, establecimientos permanentes de entidades del exterior y personas jurídicas extranjeras con o sin residencia en el país.

Conforme a esta disposición, se estableció que el valor de determinados beneficios consistentes en "ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, deducciones especiales, rentas exentas y descuentos tributarios previstos en el presente artículo"¹⁸ no puede exceder el 3% anual de la renta líquida ordinaria antes de detraer los mismos. Los beneficios a los que aplica esta limitación son, únicamente, los siguientes:

En principio, se puede considerar que esta limitación no aplica directamente a los beneficios previstos para la producción de energías a partir de fuentes no convencionales, por lo que esta disposición no tendría una afectación directa para esta industria y su desarrollo. No obstante, es importante tener presente que la norma no enlista de forma taxativa sobre qué "ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional" recae la limitación, como sí lo hace con otro tipo de beneficios, por ejemplo, los enlistados previamente.

Al respecto, la DIAN mediante Concepto 1286 [024495] de 2023 contestó:

A falta de distinción, los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional (INCRNGO) a que hace referencia el artículo 259-1 del Estatuto Tributario son todos aquellos que expresamente están catalogados en la normativa tributaria como tal¹⁹.

Lo anterior podría tener un efecto directo en la tributación de los inversionistas del caso hipotético, y en general para cualquier contribuyente que reciba dividendos, en el entendido que, conforme al artículo 49 del Estatuto Tributario, la sociedad debe utilizar el procedimiento allí establecido para determinar las utilidades que sean "susceptibles de ser distribuidas a título de ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional" en favor de los socios.

En consecuencia, conforme a lo expuesto por la DIAN en la referencia anterior, parecería que las utilidades susceptibles de ser distribuidas como ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional estarían limitadas al 3% anual de su renta líquida ordinaria, lo cual podría generar una tributación mucho más alta en los dividendos a recibir por parte de los accionistas que sean sociedades nacionales y personas jurídicas extranjeras, como los del caso hipotético, en el evento en que se distribuyeran dividendos.

B. Tasa efectiva de tributación mínima

Según la exposición de motivos, en concordancia con la implementación del proyecto BEPS 2.0 de la OCDE, firmado por Colombia el 01 de julio de 2021, en virtud del cual se "contempla imponer una tarifa efectiva de al menos 15% en los países en que operen las multinacionales, para con ello lograr que los países puedan proteger sus bases gravables"²⁰ (Pilar 2), se incorporó el parágrafo 6 al artículo 240 del Estatuto Tributario²¹.

Conforme a las reglas incorporadas en Colombia, se establece una tasa mínima de tributación para las personas jurídicas y para los usuarios de zona franca. Esta no aplica a personas jurídicas extranjeras sin residencia en el país ni a sociedades que se constituyeron como zonas económicas y sociales especiales (ZESE), estas últimas, conforme a unas condiciones allí previstas.

La tasa efectiva de tributación mínima se calculará a partir de la utilidad financiera depurada denominada tasa de tributación depurada, la cual se determina conforme a las fórmulas allí establecidas, y que no puede ser inferior al 15%.

Esta modificación sí impacta a los contribuyentes de la industria de energías a partir de fuentes no convencionales en la medida en que sean personas jurídicas, pues deberán tener una tasa de tributación depurada que debe corresponder como mínimo al 15%, aun cuando, en aplicación de los beneficios tributarios previstos para este sector, la tasa efectiva de tributación inicial resulte menor.

Esto teniendo en cuenta que, "aunque la exposición de motivos y la introducción del concepto de impuesto mínimo se inspiran en las recomendaciones del Comité de Expertos de Beneficios Tributarios (CBT) y del Pilar II de la OCDE, ninguno de los documentos establece que todos beneficios tributarios generen efectos indeseados en el sistema tributario"²². Y, en el caso colombiano, "el régimen no considera ningún carve out o ajuste por sustancia económica, lo que podría llegar a afectar a quienes accedieron a beneficios tributarios especiales con base en su inversión en activos valiosos para el país como los beneficios de la Ley 1715 de 2014"²³.

1. Impacto de la determinación de la tasa mínima en el caso hipotético

Para analizar el impacto de esta disposición, a continuación se aplicará la tasa mínima de tributación conforme la formula prevista en el parágrafo 6 del artículo 240 al caso hipotético analizado.

Según la fórmula allí planteada, debe determinarse la tasa de tributación depurada (TTD) que es el resultado de dividir el impuesto depurado (ID) entre la utilidad depurada (UD). Si la TTD es inferior a 15%, deberá calcularse un impuesto adicional del impuesto sobre la renta (IA) que es el resultado de multiplicar la UD por 15%, y restar a esto el ID.

En un primer escenario, para el caso concreto se tiene que, de acuerdo con los supuestos de hecho del caso expuestos previamente, la sociedad colombiana hizo uso de la renta exenta contenida en el numeral 3 del artículo 235-1 del Estatuto Tributario, y en consecuencia su impuesto neto de renta es $0. En ese contexto, al determinar la cifra del impuesto depurado, esta es $0.

Ahora bien, al liquidar la utilidad depurada, se tiene que la base de cálculo será de $78.162.974.854, correspondiente a la utilidad financiera o contable y que, al no existir otro factor a restar, dicho valor corresponderá a dicha utilidad.

En consecuencia, la TTD sería:

Por lo anterior, al ser la TTD inferior al 15%, deberá determinarse el impuesto adicional (IA) como sigue:

A partir de esto, al restar el nuevo impuesto que tendría que pagar la sociedad colombiana sobre la utilidad que se había determinado inicialmente como distribuible en cabeza de los inversionistas, se tiene un valor negativo, como sigue:

En este sentido, al aplicar la tasa mínima de tributación, no existiría utilidad para repartir a los socios y, por el contrario, la sociedad colombiana registraría una pérdida.

Esto, esencialmente, porque al analizar la fórmula de determinación de la utilidad depurada frente a las rentas exentas se tiene que el parágrafo 6 del artículo 240 del Estatuto Tributario únicamente permite restarse aquellas derivadas de "aplicación de tratados para evitar la doble imposición - CAN, las percibidas por el régimen de compañías holding colombianas -CHC y las rentas exentas de que tratan los literales a) y b) del numeral 4 y el numeral 7 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario". Estas últimas hacen referencia a las rentas exentas asociadas a la vivienda de interés social y prioritario, y a las que tratan los artículos 4º del Decreto 841 de 1998 y 135 de la Ley 100 de 1993, relacionadas con los recursos de algunas entidades involucradas en el Sistema de Seguridad Social Integral.

En consecuencia, no es posible depurar la renta exenta contenida en el numeral 3 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario, pues se genera una imposición plena sobre la utilidad contable obtenida.

Si se pensara en un segundo escenario en el que la sociedad colombiana no hiciera uso del beneficio de la renta exenta, que en teoría es un incentivo para esta, se obtendría un impuesto neto de renta (INR) correspondiente a la utilidad de $1.932.172.774 gravada al 35%, lo cual generaría un impuesto depurado por el mismo valor, como sigue:

Conforme a esto, al determinar la tasa de tributación depurada, el resultado sería:

En consecuencia, al ser la TTD inferior al 15%, igual que en el escenario anterior, es necesario depurar el impuesto adicional como sigue:

Con lo cual se mantendría el efecto del escenario anterior en el que no existiría utilidad para distribuir a los socios, aunque con una pérdida inferior que, en este caso, sería de $-9.116.012.983.

En este sentido, se hace evidente el impacto que tiene la implementación de la tasa mínima de tributación contenida en el parágrafo 6 del artículo 240 del Estatuto Tributario frente a los contribuyentes que desarrollen actividades relacionadas con la producción de energías a partir de fuentes no convencionales, en la que la tributación determinada conforme a la proyección de utilidades contables excedería sustancialmente la que se generaría sobre la utilidad fiscal.

Por lo anterior, el no haber incluido la renta exenta contenida en el numeral 3 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario dentro de la depuración de la utilidad depurada parecería no estar acorde a la política energética del Gobierno Nacional, debido al impacto que se avizoró previamente. Esto sin perjuicio de que, si se hubiera incluido, únicamente beneficiaría a aquellos contribuyentes e inversionistas que cumplan cabalmente los requisitos para aplicar dicho beneficio, sin que se prevea otra herramienta para mitigar el impacto sobre aquellos que únicamente se acojan a los contenidos en la Ley 1715 de 2014.

Así, sería dable concluir que para que los beneficios contenidos en la Ley 1715 de 2014 y en disposiciones contenidas en el Estatuto Tributario, como la renta exenta mencionada, sean considerados como incentivos para los inversionistas, la tasa mínima de tributación tendría que dejar de ser aplicable, por ejemplo, al ser declarada inconstitucional por la Corte Constitucional, o mediante una disposición legislativa que exceptúe su aplicación a la industria de generadores de energía a partir de fuentes no convencionales.

2. Efectos de la tasa mínima frente al impuesto a los dividendos

Finalmente, frente a los efectos que tiene la tasa de tributación mínima frente a los accionistas, además de impactar directamente las utilidades a distribuir como se vio en el caso práctico, es importante mencionar que la Ley 2277 de 2022 no previó la forma como esta debía ser tratada para efectos de determinar las utilidades no gravadas en cabeza del accionista, conforme lo establecido en el artículo 49 del Estatuto Tributario.

El artículo 49 mencionado establece que, en un primer paso, para determinar dichas utilidades deberá tomarse "la Renta Líquida Gravable más las Ganancias Ocasionales Gravables del respectivo año y le restará el resultado de tomar el impuesto Básico de Renta y el Impuesto de Ganancias Ocasionales liquidado por el mismo año gravable [...]".

Sin embargo, al no existir una definición legal del "impuesto básico de renta", y de cara al impuesto mínimo de tributación, existiría una disyuntiva entre si este último pudiera ser considerado como dicho "impuesto básico de renta" para efectos de determinar la utilidad no gravada en cabeza del accionista, y si el pago adicional podría ser depurado en cabeza del accionista conforme al artículo 49 mencionado.

Respecto a lo dicho, los ponentes Ricardo Ruiz y Jeimmy Morales, de las Jornadas Colombianas de Derecho Tributario del año 2024, plantean las siguientes posibles interpretaciones:

1. Opción 1: el Impuesto Básico de Renta corresponde al resultado de aplicar la tarifa de renta vigente sobre la renta líquida del contribuyente y, dado que el IA [Impuesto a Adicionar] se determina a través de un procedimiento alterno, que puede adicionar (dependiendo del resultado) una porción de impuesto pero que, no adiciona o incrementa la renta líquida, no debe ser considerado como parte del Impuesto Básico de Renta.
2. Opción 2. El Impuesto Básico de Renta corresponde al monto del impuesto de renta efectivamente pagado por el contribuyente independiente de su base de cálculo, por lo que se debe considerar el IA como parte de este rubro²⁴.

No obstante, de acuerdo con esos autores, el problema frente a la segunda opción es que, en todo caso, la utilidad contable sujeta al impuesto a adicionar como consecuencia de la aplicación de la tasa mínima no podría ser depurada del cálculo del artículo 49 del Estatuto Tributario²⁵, toda vez que la renta líquida se seguirá liquidando conforme al artículo 26 del mismo Estatuto, esto es, la renta líquida para efectos fiscales, y, en consecuencia, al no poder ser depurado el monto adicional pagado, "aunque haya sido objeto de tributación en cabeza de la sociedad, lo será nuevamente en cabeza del accionista o asociado²⁶.

En relación con esta disyuntiva, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) concluyó que "el concepto de impuesto básico de renta previsto en el artículo 49 del Estatuto Tributario corresponde al impuesto neto de renta más el impuesto a adicionar²⁷.

Sin embargo, la posición de la DIAN en dicha doctrina resulta ser, si se quiere, aún más gravosa para los contribuyentes. Esto, teniendo en cuenta que, en la práctica, generaría un efecto en el que, al mantenerse la misma base objeto de depuración (renta líquida para efectos fiscales), y restándose además del impuesto básico de renta el IA, el resultado sería un menor valor por distribuir como dividendo no gravado en cabeza del accionista. En consecuencia, el accionista tributaría sobre una base mayor, además de la tributación que, en sí misma, la sociedad ya había asumido por el IA.

Ahora bien, en el caso de los convenios para evitar la doble imposición, en términos generales, podría existir una problemática frente a la interpretación del artículo 10-Convenios con modelo OCDE- sobre dividendos, "en torno a si la determinación del IA en una sociedad colombiana estaría dentro del ámbito objetivo de aplicación del CDI"²⁸. Todo lo cual deberá analizarse en el caso concreto, y a la luz de lo dispuesto en cada convenio.

Conclusiones

Aun cuando el beneficio de la renta exenta previsto en el Estatuto Tributario para la generación de energía a partir de fuentes no convencionales podría resultar, en teoría, muy atractivo para que inversionistas extranjeros desarrollen esa industria en nuestro país, el resultado del ejercicio práctico demuestra que, frente a la tasa efectiva de tributación de los dividendos, esto no resulta ser eficiente, por cuanto:

1. En principio, al aplicarse la renta exenta existiría una mayor utilidad para repartir en cabeza de los socios, pues existe una disminución del impuesto neto a pagar, que podría ser igual a $0.
2. Conforme a las reglas de tributación de dividendos establecidas en el Estatuto Tributario, la tasa efectiva de tributación en Colombia es del 42% para un inversionista residente fiscal en el país, y del 48% para un no residente.
3. En aplicación de los CDI, para el caso de un residente de un país miembro de la CAN la tasa de tributación sigue siendo la misma (48%); mientras que para los que aplican convenios basados en el modelo OCDE pueden existir variaciones, como es el caso de Francia, en el que, según los supuestos del caso, la tasa efectiva de tributación se reduciría al 15%, y el caso de España en el que la tasa de tributación sería, incluso, del 0%.
4. De los resultados del caso se deduce que, al existir CDI con el país de la residencia del inversionista, la menor tasa efectiva de tributación (después del convenio con España) sería la de un residente colombiano (42%) frente a los convenios que no limitan la tributación en el país de la fuente con un porcentaje específico. En ese sentido, si bien dicha tasa efectiva es mayor frente a otros no residentes cuando existe un CDI suscrito bajo el modelo de la OCDE (en el caso hipotético, del 15%), frente a los de la CAN o a los que no tienen ningún convenio suscrito, sería menor (en los dos casos, la tasa efectiva de tributación es del 48%).
5. De acuerdo con el resultado numérico del caso hipotético, si se comparara la tributación efectiva de un inversionista no residente de una sociedad que tributa bajo su renta ordinaria sin beneficios de renta exenta versus la que goza de los beneficios expuestos, es dable concluir que la tributación efectiva sobre dividendos sería la misma, esto es, el efecto del beneficio es neutro cuando se distribuye el dividendo, salvo en el caso en que aplique un CDI de modelo OCDE que incorpora límites porcentuales específicos.
6. De lo anterior, es dable concluir que resulta más beneficioso que la inversión sea realizada por un residente colombiano o que, para que haya un incentivo sustancial para un no residente, este deba realizar su inversión por intermedio de un vehículo residente, de cara a obtener una menor tasa efectiva de tributación en el momento de decretarse los dividendos, o que el que realice la inversión directa sea residente en un país con CDI de modelo OCDE.

En este sentido, sería posible concluir que el incentivo para los inversionistas extranjeros respecto a la industria de energías a partir de fuentes no convencionales estaría dirigido más a quienes gocen del derecho de aplicar los convenios para evitar la doble imposición sobre los dividendos, que a los beneficios previstos para la sociedad que desarrolla la actividad (como lo es la renta exenta).

Lo anterior, teniendo en cuenta que el beneficio realmente se queda en la sociedad si esta no distribuye dividendos, pero, si lo hace, el efecto del beneficio es neutro porque habrá un gravamen equivalente en cabeza de los accionistas, como se vio en el caso hipotético, y resulta aún más gravoso si se da aplicación a la interpretación de la DIAN²⁹ conforme a la cual la limitación de los beneficios incorporada por el artículo 259-1 del Estatuto Tributario impacta los dividendos.

Ahora bien, la implementación de la tasa efectiva de tributación mínima como fue incorporada en Colombia por la Ley 2277 de 2022 en el Estatuto Tributario, tiene un impacto significativo en la aplicación de los beneficios tributarios previstos para la industria. Esto, principalmente, porque, al calcular la utilidad depurada que se genera a partir de la utilidad financiera o contable de la compañía, no se prevé la posibilidad de restar la renta exenta cuando esta se deriva de la venta de energía a partir de fuentes no convencionales, conforme a la regla establecida en el artículo 240 del Estatuto Tributario.

En consecuencia, la sociedad tendría que tributar prácticamente el 15% sobre su utilidad contable (no fiscal), lo cual haría que los beneficios previstos para disminuir la base gravable para determinar el impuesto sobre la renta no tengan ningún efecto. Esto llevaría a pensar que, aun cuando la regla de tributación mínima no establece de forma expresa una limitación de los beneficios aquí estudiados, el efecto práctico es distinto.

Por otra parte, debido a la falta de claridad que existe sobre si el impuesto a adicionar hace parte en sí mismo del impuesto básico de renta, o si al final es un simple rubro complementario a pagar que no desnaturaliza la depuración del impuesto sobre la renta, especialmente en la determinación de la renta líquida, no sería fácil predicar que para los contribuyentes del sector pudiera ser aplicable la protección que trae el artículo 96 de la Ley 2277 de 2022 para situaciones jurídicas consolidadas. Esto, teniendo en cuenta que, si se considera como un valor adicional de pago que no impacta la determinación del impuesto básico de renta en sí mismo, podría pensarse que la tasa mínima no está imponiendo limitaciones o derogatorias tácitas a dichos beneficios y al acceso a los mismos.

Además, aun sin que el contribuyente goce del beneficio de la renta exenta, pero dé aplicación a los otros previstos en la Ley 1715 de 2014, tendría el mismo efecto. Lo cual, en el caso hipotético, generó una pérdida sustancial para la sociedad y una eliminación de utilidades a distribuir a favor de los inversionistas.

En este sentido, aun cuando el Gobierno Nacional mantuvo los beneficios tributarios vigentes como parte de su política energética, el no haber incluido la posibilidad de restar la renta exenta por venta de energía de la utilidad depurada y, en general, al no haber propuesto una excepción a la aplicación de la tasa mínima para esta industria, conllevaría que, en el campo fiscal, no existan incentivos reales para atraer inversión extranjera para el desarrollo de la industria.

Por lo anterior, y ante la ausencia de fallos pendientes a la fecha por parte de la Corte Constitucional, pues esta alta corporación ya se ha manifestado en dos ocasiones declarando su exequibilidad³⁰, sería necesaria una medida legislativa que permita exceptuar a los contribuyentes de esta industria de la aplicación de la tasa mínima, o que en su depuración puedan detraer la renta exenta obtenida conforme al artículo 235-2 del Estatuto Tributario.

Esto, además de una medida de transparencia de los beneficios de cara al inversionista, como sucede en el caso de las fiducias conforme al artículo 102 del Estatuto Tributario, con el fin que los inversionistas sean directamente quienes aprovechen los beneficios y, en consecuencia, estos resulten conducentes para atraerlos.

Hoy se hace necesario diseñar estructuras como los contratos de cuentas en participación, vehículos de inversión, entidades o fideicomisos de inversión; o diseñar esquemas de capitalización delgada o de remuneración alternativa a los accionistas. Esto, sin perjuicio de que estas figuras o vehículos en sí mismos no logren mitigar el efecto de la tasa de tributación mínima como quedó incorporada en el Estatuto Tributario colombiano, por lo que un adecuado análisis integral del negocio resulta imperioso.

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Artículo recibido el 9 de marzo de 2025.

Aprobado por par 1 el 13 de marzo de 2025.

Aprobado por par 2 el 15 de septiembre de 2025.