¿Traerá inseguridad jurídica la ampliación de la “Línea Negra”?

22/10/2018
David Garzón
Publicado en 
Dinero.com

El 6 de agosto de 2018, se sancionó el Decreto No. 1500, cuyo propósito es la redefinición del territorio ancestral de los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo de la Sierra Nevada de Santa Marta, expresado en el sistema de espacios sagrados denominado “Línea Negra”. Su expedición despertó la preocupación de los gremios del sector productivo del país, quienes lo han visto como un factor de inseguridad jurídica, entre ellos, se destacan los desarrolladores de proyectos urbanísticos e inmobiliarios interesados en dicha zona.

El decreto fue expedido en desarrollo de la Ley 21 de 1991 y en cumplimiento del Auto 189 de 2013 proferido por la Corte Constitucional en el cual se instó al Gobierno a revisar, modificar, derogar o adicionar, las resoluciones 02 de 1973 y 837 de 1995, con miras a redefinir o actualizar los límites de la Línea Negra.

El decreto la definió como la base del territorio ancestral, la conexión del mundo material con los principios espirituales del origen de la vida, y el tejido sagrado del territorio para los Pueblos Indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta. La zona sagrada, ha sido delimitada en tres ocasiones, inicialmente en 39 hitos periféricos a través de la Resolución 02 del 1973; posteriormente, mediante la Resolución 837 de 1995, se incrementó en 54 puntos localizados en los departamentos de La Guajira, Magdalena y Cesar Finalmente a través del nuevo decreto, se amplió en 348 puntos que cubren las zonas ubicadas en los mencionados departamentos y el Bolívar.

Llama la atención que pese a que en esta regulación el Gobierno, indica de manera textual que se protegerán los derechos adquiridos de terceros y de otras comunidades, omite definir y establecer los mecanismos de protección de los mismos. Así, surgen las siguientes dudas frente a la aplicación de la norma: ¿Qué sucede con los proyectos ubicados en el área que fue objeto de ampliación y que contaban con una licencia debidamente expedida con anterioridad a la adopción del decreto? ¿Debe realizarse la consulta? ¿Qué mecanismos protegerán los derechos adquiridos previos a la redelimitación de la Línea Negra? ¿Qué pasará con las solicitudes de licenciamiento radicadas antes de la expedición del decreto? ¿Se dejará la toma de estas decisiones a cargo del juez constitucional por vía de la acción de tutela?

Sobre los derechos adquiridos, la Constitución Política en su artículo 58, señala expresamente que ellos no pueden ser desconocidos por normas expedidas con posterioridad al cumplimiento de las condiciones para su surgimiento. Nótese que estos derechos están íntimamente relacionados con la aplicación de la ley en el tiempo, pues una posterior no puede desconocer situaciones jurídicas consolidadas bajo la anterior.

En cuanto al uso del suelo, el artículo 99 de la Ley 388 de 1997, que regula, entre otros aspectos, los trámites de licenciamiento, prevé que las licencias urbanísticas generan derechos de construcción y desarrollo en los términos contenidos en el acto administrativo respectivo, los cuales deben ser protegidos como quiera que reconocen situaciones jurídicas consolidadas que no pueden ser desconocidas por un cambio en la legislación ni por decisiones de la administración.

Ahora bien, sobre el derecho a la consulta previa, la Corte Constitucional, en sentencia SU-217 de 2017, señaló que las comunidades étnicas, como es el caso de los indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, deberán ser consultados frente al desarrollo de proyectos o a la implementación de decisiones administrativas que puedan generar una afectación directa a su autodeterminación, subsistencia y diversidad, indicando que el juicio de valoración de desconocimiento del referido derecho fundamental no se limita únicamente y exclusivamente a la verificación de un espacio geográfico.

Como se observa, se está ante un problema de colisión de derechos: de una parte, la consulta previa como derecho fundamental, y de otra, un derecho subjetivo de desarrollo y construcción en cabeza de aquellos particulares que lo adquirieron en cumplimiento de todos los requisitos establecidos, consolidando una situación jurídica que implica en muchos casos cuantiosas inversiones y que repercute en los intereses de distintos actores involucrados en la cadena de valor de la construcción. El desconocimiento total de uno u otro derecho conlleva graves consecuencias sociales y económicas, lo que hace necesario un ejercicio de ponderación que consulte el interés público.  

El Decreto 1500 de 2018 deja un margen de discusión sobre la manera en que se ponderarán estos derechos, que sólo podremos dilucidar a través de regímenes de transición y armonización de derechos expedidos con posterioridad, o a través de los mecanismos previstos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Estos mismos desafíos se extienden a permisos y licencias ambientales, que si bien tienen un régimen de protección jurídica distinto, también pueden ser objeto de la incertidumbre que genera la nueva redelimitación. En ese entendido, persiste un factor de inseguridad jurídica que desincentiva  la realización de este tipo de proyectos, razón por la que también urge determinar de manera clara, precisa y previa, cuál será la suerte de éstos ante la ampliación de la denominada Línea Negra.

En conclusión, de no adoptarse con urgencia mecanismos de transición y de definición entre los derechos de estas comunidades y los particulares que ejecutan proyectos de desarrollo y construcción, el decreto de ampliación de la Línea Negra, solamente traerá mayor inseguridad jurídica a la actualmente existente con la consulta previa, y somete su definición al arbitrio de los jueces, en perjuicio del desarrollo urbanístico e inmobiliario y del país.

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