Aspectos tributarios y de hacienda pública en la Ley Anticorrupción (Ley 1295 de 2022)

El 18 de enero de 2022 entró en vigencia la Ley 1295 de 2022, por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción. La ley fue expedida con el fin de prevenir los actos de corrupción pública y privada, y optimizar la recuperación de los daños y perjuicios ocasionados por dichos actos. La norma regula, entre otros, los siguientes aspectos que además podrían tener impacto en materia fiscal:

(i) Responsabilidad de las personas jurídicas y sucursales de sociedades extranjeras

El artículo 2° de la ley modifica sustancialmente el alcance del artículo 34 de la Ley 1474 de 2011. La legislación anterior contemplaba únicamente un sistema de responsabilidad sancionatorio contra las personas jurídicas cuyos administradores hubiesen sido condenados por delitos contra la administración pública. La modificación extiende el alcance de la responsabilidad sancionatoria a quienes hayan sido condenados por delitos contra: el medio ambiente; el orden económico y social; incurrido en actividades de financiamiento del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada; administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de delincuencia organizada; los consagrados en la Ley 1474 de 2011; o, cualquier conducta punible relacionada el patrimonio público, que hubieren sido realizados, directa o indirectamente.

En este sentido, las personas jurídicas beneficiadas por este tipo de actividades ilícitas podrán ser sancionadas por la Superintendencia de Sociedades siempre y cuando se pruebe la existencia de sentencia penal condenatoria ejecutoriada o principio de oportunidad en firme, contra alguno de sus administradores o funcionarios, por la comisión de alguno de los delitos relacionados; y siempre y cuando se pruebe que la sociedad o sucursal de sociedad extranjera toleró la actividad realizada y se benefició directa o indirectamente de la misma.

Entre otros grandes cambios tenemos los siguientes: (i) la incorporación de las sanciones a las cuales pueden ser sujetas las personas jurídicas, las sucursales de sociedades extranjeras de personas jurídicas que integren uniones temporales o consorcios, las empresas industriales y comerciales del Estado y empresas de economía mixta y las entidades sin ánimo de lucro, domiciliadas en Colombia (Art 34-2); (ii) los criterios de graduación de las sanciones (Art 34-3); (iii) el procedimiento aplicable para el inicio del procedimiento administrativo sancionador (Art 34-5); y, (iv) el término de caducidad de 10 años para el inicio de la investigación administrativa.

(ii) Obligaciones de las entidades del Estado, personas naturales, personas jurídicas o estructuras sin personería jurídica o similar de suministrar información al RUB

El artículo 12 de la ley establece la obligación para las entidades del Estado, personas naturales, personas jurídicas y estructuras sin personería jurídica y similares, que tengan obligación de implementar un sistema de prevención, gestión o administración de riesgo de lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de armas; o que tengan la obligación de suministrar

información al RUB, de llevar las siguientes obligaciones de debida diligencia para la identificación de beneficiarios finales.

Por un lado, en materia tributaria y contable, entre las personas obligadas a implementar un sistema de prevención, podemos encontrar a las empresas del sector de comercio exterior, responsables de función aduanera, y cambistas profesionales1. Y, de acuerdo con la Resolución 000164 del 27 de diciembre de 2021, por medio de la cual se reglamentaron los artículos 631-5 y 631-6 del Estatuto Tributario (ET), acorde con las modificaciones introducidas en la materia por la Ley 2155 de 2021, las personas obligadas a suministrar información al RUB son: (i) Las sociedades y entidades nacionales con o sin ánimo de lucro de conformidad con lo establecido en el artículo 21-1 del ET, incluyendo aquellas cuyas acciones se encuentren inscritas o listadas en una o más bolsas de valores; (ii) los establecimientos permanentes de conformidad con lo establecido en el artículo 20-1 del ET, y (iii) las estructuras sin personería jurídica o similares cuando estas sean creadas o administradas en Colombia, o se rijan por las normas nacionales; o aquellas cuyo fiduciario o posición similar o equivalente sea una persona jurídica nacional o persona natural residente fiscal en Colombia.

El artículo 12 de la ley obliga a las personas anteriormente mencionadas a llevar a cabo medidas de debida diligencia que permitan la identificación de beneficiarios finales, bajo los siguientes criterios:

· Identificación de la persona natural, jurídica o sin personería jurídica o similar con la que se celebre el negocio jurídico o el contrato estatal;

· Identificar el beneficiario final, estructura de titularidad y el control de la persona con la que se celebre el negocio o contrato estatal, y tomar medidas razonables para verificar la información aportada;

· Solicitar y obtener información que permita conocer el objeto que se pretende con el negocio jurídico o el contrato estatal;

· Realizar una debida diligencia de manera continua del negocio para asegurar que las transacciones sean consistentes con el conocimiento de la persona, su actividad comercial, perfil de riesgo y fuente de fondos;

· Actualizar la información suministrada;

· Conservar la información al menos durante los cinco años siguientes contados a partir del 1º de enero del año siguiente en que se dé por terminado el negocio jurídico, contrato estatal o transacción ocasional.

Con la información aportada por los obligados, las entidades del Estado, en el marco de sus funciones legales y constitucionales de inspección y vigilancia, podrán hacer uso de la información suministrada. Entre estas entidades se encuentran la Contraloría General de la República; la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN); la Fiscalía General de la Nación; la Superintendencia de Sociedades de Colombia; la Superintendencia Financiera de Colombia; la Procuraduría General de la Nación; y la Unidad de Información y Análisis Financiero UIAF..

Particularmente, la DIAN tendrá el deber de (i) informar a la Superintendencia de Sociedades sobre cualquier reporte de actividad sospechosa o hecho que indique la presunta realización de conductas típicas establecidas en esta ley, y (ii) colaborar con dicha entidad para que ésta pueda adelantar sus funciones de detección, investigación y sanción de conductas de soborno transnacional.

(iii) Modificaciones normativas a la acción de repetición

El capítulo VII de la Ley modifica aspectos formales y sustanciales la acción administrativa de repetición, entre los que se destacan los siguientes:

· Causales de presunción de dolo del agente público:

· Causales de presunción de culpa del agente público a una causal general: el sistema de causales se sustituye por una cláusula general que establece la presunción cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones del agente del Estado.

· El término de caducidad se amplía de dos (2) años a cinco (5) años.

· Establecimiento de requisitos específicos para la conciliación judicial entre el agente y el Estado colombiano.

· Respecto a la figura del llamamiento en garantía, ya no será necesaria la prueba sumaria para que la entidad pública o el Ministerio Público soliciten dicho llamamiento. Adicionalmente, se elimina la prohibición de llamar en garantía en los casos en que el agente, si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor.

(iv) Disposiciones en materia de contractual para la moralización y la transparencia

Entre las nuevas disposiciones en materia contractual, el artículo 50 crea obligaciones para el buen gobierno corporativo. Una de ellas es la de las personas naturales y personas jurídicas, que se encuentren obligadas a llevar contabilidad cuando ejecuten recursos públicos, y a registrar su contabilidad, bien sea por centro de costo o de manera individualizada para cada contrato, de forma que el Estado pueda verificar la ejecución de los recursos públicos de cada uno de ellos. Adicionalmente, los representantes legales que certifiquen los estados financieros de las personas que ejecuten recursos públicos, deberán discriminar de manera individualizada por contrato, la ejecución de tales recursos.

(v) Disposiciones en materia de daño y reparación de los afectados por actos de corrupción

El Capítulo IX de la ley establece nuevas reglas para la acción de reparación directa y el financiamiento del Fondo para la Reparación de los Afectados por Actos de Corrupción. Respecto de la primera, la norma legitima al Estado colombiano a ejercer el medio de control de reparación directa y resarcir por esa vía los perjuicios derivados de un acto de corrupción. La pretensión de reparación directa deberá ceñirse a las siguientes reglas contenidas en el artículo 59 de la ley:

· El titular de la acción será la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Los particulares podrán intervenir en condición de intervinientes.

· El daño al patrimonio público admite para su reparación el reconocimiento de perjuicios materiales e inmateriales, siempre y cuando estos estén acreditados.

· El daño puede ser resarcido por medidas de reparación pecuniarias y no pecuniarias.

Por otro lado, se crea el Fondo para la Reparación de los Afectados por Actos de Corrupción, cuya fuente de financiamiento será el ingreso por concepto del pago de multas impuestas en los procesos de reparación directa por perjuicios derivados de un acto de corrupción, hasta por mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (1.000 SMMLV). Esto resulta de especial relevancia para la hacienda pública del Estado, pues los ingresos tendrán la siguiente destinación específica:

· 40% de los ingresos del fondo para la Procuraduría General de la Nación, que deberán ser destinados al restablecimiento de los derechos colectivos indivisibles afectados por el acto de corrupción; y para la reparación integral de los afectados individuales y colectivos.

· 25% de los ingresos del fondo para la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con destino a financiar las acciones de repetición y defensa de derechos colectivos que establece el artículo 59 de la ley.

· 25% de los ingresos del fondo para el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, cuya destinación será el desarrollo de planes, programas y políticas encaminadas a promover la cultura de la legalidad, la transparencia y la moralidad administrativa.

· 10% de los ingresos del fondo para cubrir los gastos de administración de este.

(vi) Modificaciones al régimen de responsabilidad fiscal

Una de las normas de mayor impacto para el funcionamiento de las personas jurídicas que desarrollan actividades comerciales en el Estado colombiano, es la nueva norma de levantamiento del velo corporativo para los procesos de responsabilidad fiscal que adelante la Contraloría General de la República. Dicho ente de control, en cualquier momento de la indagación preliminar de los procesos de responsabilidad fiscal que se adelanten contra una persona jurídica, podrá desestimar la personalidad jurídica para determinar el beneficiario real de las operaciones o transacciones realizadas por las personas presuntamente responsables. Esta prueba podrá decretarse en los siguientes casos: (i) cuando se cuente con serios indicios de que la acción u omisión atribuida a la persona jurídica, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones de estos sujetos; (ii) cuando la persona jurídica promueva o se halle en estado de insolvencia o liquidación y ponga en riesgo el resarcimiento del patrimonio público afectado; o, (iii) cuando la lesión al patrimonio público o a los intereses patrimoniales se haya generado por explotación o apropiación de bienes o recursos públicos en beneficio de terceros.