Medidas transitorias especiales en materia de insolvencia

El Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo número 560 del 15 de abril de 2020 (en adelante el “Decreto”), con el fin de adoptar medidas para contener el impacto que ha sufrido la economía con ocasión del Covid-19, además de fomentar la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo.

A continuación, explicamos este Decreto de forma resumida:

A. SOBRE EL RÉGIMEN CONCURSAL

1. Las disposiciones del Decreto serán aplicables a todas las empresas que hayan sido afectadas por el Estado de Emergencia hasta por el término de 2 años contados a partir de la entrada en vigencia del mismo.
2. Las solicitudes de acceso a los mecanismos de reorganización se tramitarán de manera expedita por las autoridades competentes, sin que el juez del concurso realice auditoría sobre el contenido o la exactitud de los documentos aportados ni sobre la información financiera o cumplimiento de las políticas contables, por lo que será responsabilidad exclusiva del deudor y de su contador o revisor fiscal, según corresponda.
3. Siempre que se trate de pequeñas acreencias que no superen el 5% del total del pasivo externo, el deudor podrá pagar anticipadamente a acreedores laborales y a proveedores no vinculados, sin que se requiera de la autorización previa del juez del concurso, a quien deberá informar de los pagos, en el lapso concedido para el efecto. En caso de existir promotor, dichas erogaciones deberán haber contado con su recomendación previa.
4. Se autoriza al deudor a vender, sin autorización previa del juez del concurso, en condiciones comerciales de mercado, activos fijos no afectos a la operación o giro ordinario del negocio que no posean una medida cautelar, con la finalidad de poder hacer los pagos a los que se refiere el numeral 3º anterior, siempre que estos no superen el valor de las acreencias objeto de pago.
   
   Se deriva para los administradores una responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios causados, por el uso de los recursos obtenidos de la venta para propósitos distintos a los indicados, sin perjuicio de otras sanciones que establezca la ley.
5. En los acuerdos de reorganización se podrán incluir disposiciones que flexibilicen los plazos de pago de las obligaciones, además de adelantar mecanismos de alivio financiero y reactivación empresarial.
   
   En desarrollo de lo anterior se prevén las siguientes figuras:
   
   • Capitalización de los pasivos mediante la suscripción voluntaria por parte de cada acreedor interesado, de acciones, participaciones, bonos de riesgo o demás mecanismos de subordinación de deudas.
   • Descargar los pasivos siempre que el pasivo del deudor sea superior a su valoración como empresa en marcha.
   • Establecer pactos de deuda sostenible con el fin de reducir los términos de pago, que contemplen la reestructuración o reperfilamiento de las obligaciones a favor de las entidades financieras como parte del acuerdo, sin plazos ni la extinción total, siempre que se cuente con la aprobación del 60% de la categoría de acreedores financieros.
6. El concursado podrá obtener crédito para el desarrollo del giro ordinario de sus negocios, cuyo pago tendrá la preferencia prevista en el artículo 711 de la Ley 1116 de 2006, entre el inicio del proceso de reorganización y la confirmación del acuerdo, y en el evento que demuestre que no logró obtener dicha nueva financiación, podrá solicitar autorización al juez del concurso para obtenerla en las condiciones establecidas en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 5º del Decreto.
7. Cualquier acreedor podrá evitar la liquidación judicial de un deudor afectado por el Estado de Emergencia, manifestando su interés en aportar nuevo capital, siempre y cuando se evidencie con el expediente que el patrimonio con la concursada es negativo.
8. Las cuotas de los acuerdos de reorganización en ejecución correspondientes a los meses de abril, mayo y junio del año 2020, no se considerarán vencidas sino a partir del mes de julio del mismo año.
9. Amplía a julio de 2020 el plazo para pagar las cuotas del acuerdo de reorganización de los meses de abril a junio, y excluye como causal de terminación de dicho acuerdo el incumplimiento en el pago de las cuotas, a menos que dicho incumplimiento sea mayor a 3 meses y no sea subsanado en la correspondiente audiencia.

B. MECANISMOS ESPECIALES DE SALVAMENTO Y RECUPERACIÓN

El Decreto reglamenta dos figuras, a saber, (i) la negociación de emergencia de acuerdo de reorganización y el (ii) procedimiento de recuperación empresarial. Enseguida resolveremos las principales inquietudes relacionadas con cada uno de ellos:

(i) LA NEGOCIACIÓN DE EMERGENCIA DE ACUERDOS DE REORGANIZACIÓN:

¿Quiénes pueden iniciar una negociación de emergencia?

Los deudores que cumplían con los siguientes requisitos:

1. Ser persona natural comerciante o persona jurídica beneficiaria del régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006.
2. Cumplir con alguno de los supuestos del artículo 9º de la Ley 1116 de 2006, esto es, cesación de pagos o incapacidad de pago inminente.
3. Haber resultado afectado por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, esto es, la emergencia sanitaria originada por el Covid-19.

¿Cómo se puede iniciar una negociación de emergencia?

El deudor debe presentar un aviso de intención de iniciar la negociación de emergencia ante la Superintendencia de Sociedades o ante un Juez Civil del Circuito de su domicilio, quien tras verificar que la información esté completa, admitirá la solicitud y dará inicio a la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización.

¿Cuáles son los efectos del inicio de una negociación de emergencia?

1. Se aplican las restricciones establecidas en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006.
2. Se suspenderán los procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías en contra del deudor.
3. Se podrán aplazar los pagos de las obligaciones por concepto de gastos de administración que el deudor estime necesario. Dicho aplazamiento no puede considerarse como incumplimiento o mora y no podrá dar lugar a la terminación del contrato por esa causa.

¿Cuáles pagos no se pueden aplazar durante la negociación de emergencia?

Durante la negociación el deudor no podrá suspender el pago de salarios, aportes parafiscales ni obligaciones con el sistema de seguridad social.

¿Cuánto durarán las negociaciones?

La negociación tendrá una duración máxima de tres (3) meses.

¿Cuáles son las facultades de los acreedores durante las negociaciones?

Los acreedores podrán presentar sus inconformidades al deudor en relación con las graduación y calificación de créditos y determinación de los derechos de voto, aportando los documentos pertinentes.

¿Qué efectos genera la confirmación del acuerdo?

1. Será de obligatorio cumplimiento para el deudor y para todos los acreedores, incluyendo a los acreedores ausentes y disidentes.
2. El deudor persona jurídica no estará sometido a renta presuntiva por los tres primeros años contados a partir de la fecha de confirmación del acuerdo.
3. El deudor persona jurídica tendrá decreto a solicitar la devolución de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta que se le hubiere practicado por cualquier concepto desde el mes calendario siguiente a la fecha de confirmación del acuerdo y durante un máximo de tres años.
4. Dentro de los tres meses siguientes a la confirmación del acuerdo, salvo que el acreedor acepte otorgar un plazo superior, el deudor deberá pagar las obligaciones aplazadas por concepto de administración.

¿En qué eventos fracasa la negociación de emergencia?

1. Cuando antes del vencimiento del término de negociación, el deudor no presente ante el juez del concurso el acuerdo celebrado.
2. Cuando juez del concurso no confirme el acuerdo.
3. Cuando el deudor no presente la documentación completa para la aprobación del acuerdo celebrado y, además, no la complemente dentro del término que para el efecto le otorgue el juez del concurso.

(ii) PROCEDIMIENTO DE RECUPERACIÓN EMPRESARIAL:

¿Quiénes pueden iniciar este procedimiento?

Además de las personas que pueden iniciar una negociación de emergencia de acuerdos de reorganización, un procedimiento de recuperación empresarial puede iniciarlo cualquiera de las personas enlistadas en el artículo 3º de la Ley 1116 de 2006, a saber:

1. Las EPS, ARS e IPS.
2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias.
3. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.
4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que desarrollen actividades financieras, de ahorro y crédito.
5. Las sociedades capital público y las empresas industriales y comerciales del Estado nacionales y de cualquier nivel territorial.
6. Las entidades de derecho público, entidades territoriales y descentralizadas.
7. Las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Las anteriores personas enlistadas solo podrán iniciar un procedimiento de recuperación empresarial si no están sujetas de manera obligatoria a un régimen especial de recuperación de negocios o no tienen un régimen de recuperación.

¿Cuáles son las facultades del mediador?

1. Examinar la información contable y financiera de la empresa.
2. Verificar la calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de votos.
3. Dar fe pública acerca del acuerdo celebrado y de quienes lo suscribieron.

¿Cuáles son los efectos de iniciar un procedimiento de recuperación empresarial?

1. Se aplican las restricciones establecidas en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006.
2. Se suspenderán los procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías en contra del deudor.

¿Cuánto durará un procedimiento de recuperación empresarial?

Tendrá una duración máxima de tres (3) meses contados a partir de la comunicación de inicio.

¿Existe intervención de un juez?

Sí, para los trámites de validación del acuerdo y para la decisión de las objeciones u observaciones que hagan los acreedores.

¿Cuáles son los efectos derivados del fracaso de la negociación de emergencia o del procedimiento de recuperación empresarial?

El deudor no podrá intentar ninguno de estos trámites o procedimientos dentro del año siguiente a la terminación de los mismos. Sin embargo, podrá solicitar la admisión a un proceso de insolvencia en los términos de la Ley 1116 de 2006, el Código General del Proceso o el régimen que resulte aplicable.

C. ¿QUÉ MEDIDAS FUERON ADOPTADAS EN MATERIA TRIBUTARIA?

Para las empresas admitidas a un proceso de reorganización empresarial o que hayan celebrado un acuerdo de organización y se encuentren ejecutándolo, se establecieron las siguientes medidas:

Retención en la fuente:

1. Impuesto sobre la Renta: No estarán sometidas a retención o autorretención en la fuente, desde el 15 de abril hasta el 31 de diciembre de 2020. Lo anterior, sin perjuicio de que resulte impuesto a cargo en la liquidación.
2. Impuesto sobre las Ventas: Estarán sometidas a retención en la fuente del 50%, desde el 15 de abril hasta el 31 de diciembre de 2020, y deberá practicarse por todos los agentes retenedores que adquieran bienes o servicios de estas empresas. Lo anterior, sin perjuicio de que resulte impuesto a cargo en la liquidación.

Anticipo y renta presuntiva:

Por el año gravable 2020, no estarán obligadas a liquidar y pagar el anticipo del Impuesto sobre la Renta, ni a liquidar la renta presuntiva.

¿Dónde puede consultarse el texto del Decreto?

El Decreto 560 se encuentra disponible en este enlace.

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